如何判断专利查新项目是否具有新颖性？

判定专利查新项目的新颖性

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有抵触申请。判断查新项目是否具有新颖性应当针对权利要求限定的技术方案进行。

1  判定原则

(1)单独对比原则
判断新颖性时，应当将查新项目的各项权利要求分别与一项现有技术或抵触申请的相关技术内容单独地进行比较，不得将其与几项现有技术或者抵触申请内容的组合，或者与一份对比文献中的多项技术方案的组合进行对比。
单独对比原则实际上是技术方案的单独对比，是对每项权利要求来讲的。通常当一项独立权利要求被判断具有新颖性时，从属于该独立权利要求的从属权利要求就自然具有新颖性。

(2)相同否定原则
申请日之前同样的发明或实用新型以及内容相同的对比文献，将使查新项目丧失新颖性。同样的发明或实用新型是指与查新项目的技术领域、所解决的技术问题、保护的技术方案和预期效果实质上相同。除了同样的发明或实用新型外，内容相同的对比文献是指其他的发明或实用新型在非权利要求如说明书部分公开了与查新项目相同的技术内容，或非专利文献公开了与查新项目相同的技术内容。所述的相同包括技术内容完全相同，也包括仅仅是简单的文字变换。

“相同”一词并不意味着对比文献所公开的技术方案与查新项目要求保护的技术方案相比必须不多不少，而是指前者覆盖了后者。上述相同的内容应该理解为包括可以从对比文献中直接地、毫无疑义地确定的技术内容。例如查新项目的权利要求是“一种电机转子铁心，所述铁心由钕铁硼永磁合金制成，所述钕铁硼永磁合金具有四方晶体结构并且主相是Nd2 Fel4B金属间化合物”，如果对比文件公开了“采用钕铁硼磁体制成的电机转子铁心”，就能够使上述权利要求丧失新颖性，因为该领域的技术人员熟知所谓的“钕铁硼磁体”即指主相是Nd2 Fel4B金属间化合物的钕铁硼永磁合金，并且具有四方晶体结构。

(3)具体否定一般原则
如果查新项目与对比文献相比，其区别仅在于前者采用一般（上位）概念，而后者采用具体（下位）概念限定同类性质的技术特征，则具体（下位）概念的公开使采用一般（上位）概念限定的查新项目丧失新颖性。例如，对比文献公开某产品是“用铜制成的散热器”，就使“用金属制成的散热器”的查新项目丧失新颖性。

2  判定方法

判定查新项目的新颖性，实质上是判定技术方案的新颖性。技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，技术手段通常是由技术特征来体现的。因此，查新项目与对比文献的比较，实际上是对技术特征的比较。需要首先确定两项技术方案中技术特征如何划分，然后对划分的技术特征所限定的范围进行确认。

(1)技术特征的划分
专利权的保护范围应该由权利要求所记载的所有技术特征的整体所组成的技术方案来确定，不仅包括特征部分的技术特征，还包括前序部分或引用部分的技术特征。技术特征可以是构成发明或者实用新型技术方案的组成要素，也可以是要素之间的相互关系。

产品技术特征划分举例：
一种热敏电阻器，具有由氧化锰、氧化铜和氧化钛组成的基体，且所述基体有镀银电极层。
划分特征时，可以先从组成要素划分特征，一共有5个要素，即镀银电极层、基体、氧化锰、氧化铜及氧化钛，各自有独立的功能，分成5个要素特征，其中基体和镀银电极层直接组成产品热敏电阻器，属第一层要素特征，而组成基体的氧化锰、氧化铜和氧化钛属于热敏电阻器的第二层次，为子要素特征；然后从组成要素之间的关系划分，可以划成3个特征，即热敏电阻器由基体和镀银电极层组成，银镀在基体表面上，构成第一层关系特征，基体由氧化锰、氧化铜和氧化钛组成构成第二层子关系特征。

 

方法技术特征划分举例：
一种中草药浓缩液提取方法，其特征是：步骤1：加热后过滤，步骤2：浓缩，……。
尽管权利要求将技术特征划分成步骤1、步骤2，但步骤l包含两个动作：加热和过滤，可以拆成两个步骤特征。另外，这些步骤之间位置顺序也是一个特征。

(2)判定是否属于相同内容
分析查新项目与对比文献的技术方案是否实现相同的功能，如果不是实现相同的功能就是不同的技术方案。如果两个技术方案所实现的功能相同，则将两个技术方案对比综合考虑其总体功能是由哪几项子功能的结合来实现的，这样逐层递进，以使两个对比技术方案中的功能或子功能最大限度地对应，同时按照前述方法划分技术特征。

判断同样的发明或实用新型  将查新项目的权利要求与对比文献的权利要求相比，如果两者技术方案的对应子功能相同，对应特征相同，则查新项目的技术方案与对比文献公开的技术方案实质上相同，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，可以认为两者为同样的发明或者实用新型。

如果一件专利申请或专利的一项权利要求与另一件专利申请或专利的某一项权利要求保护范围相同，应当认为它们是同样的发明或实用新型。两件专利申请或专利说明书的内容相同，但其权利要求保护范围不同的，应当认为所要求保护的发明创造不同。例如，两件专利申请的说明书都记载了一种产品以及制造该产品的方法，其中一件专利申请的权利要求书要求保护的是该产品，另一件专利申请的权利要求书要求保护的是制造该产品的方法，应当认为两者要求保护的是不同的发明创造。

 

要注意的是，权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明或实用新型。例如，权利要求中存在以连续的数值范围限定的技术特征的，其连续的数值范围与另一件发明或者实用新型专利申请或专利权利要求中的数值范围不完全相同的，不属于同样的发明或实用新型。
判断相同内容的技术主题  如果查新项目与对比文献所公开的技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则认为两者相同。

例1：
查新项目的权利要求是“一种治疗贫血的药物，包括人参和文无。”
对比文献公开的内容是“一种治疗贫血的药物，包括人参和当归。”
尽管对比文献没有提及文无，但是文无就是当归的别称，两者仅仅是简单的文字变换。因此可以确定查新项目与对比文献属相同内容的技术主题。
查新项目与对比文献所公开的技术内容完全相同，应该理解为包括可以从对比文献中直接地、毫无疑义地确定的技术内容。认定可以从对比文献中直接地、毫无疑义地确定的技术内容，应当满足两个条件：①该技术内容是公知的；②该技术内容是唯一确定的。

查新项目与对比文献所公开的技术内容完全相同，还应该理解为包括可以从对比文献中推定公开的内容。以化合物新颖性判定为例，如果在一份对比文献里已经提到该化合物，即推定该化合物不具备新颖性，委托人能提供证据证明在申请日之前无法获得该化合物的除外。

这里所谓“提到”的含义是：明确定义或者说明了该化合物的化学名称、分子式（或结构式）、理化参数或制备方法（包括原料）。若一份对比文献所公开的化合物的名称和分子式（或结构式）难以辨认或者不清楚，但该文件公开了与查新项目要求保护的化合物相同的理化参数或者鉴定化合物用的其他参数等，即推定该化合物不具备新颖性。若一份对比文献所公开的化合物的名称、分子式（或结构式）和理化参数不清楚，但该文件公开了与查新项目要求保护的化合物相同的制备方法，即推定该化合物不具备新颖性。

(3)判断上下位概念的技术主题
将查新项目的技术特征与对比文献的技术特征一一对应，如果查新项目的技术特征采用一般（上位）概念，而对比文献的对应特征采用具体（下位）概念，则具体（下位）概念的公开使采用一般（上位）概念限定的查新项目丧失新颖性。例如：查新项目技术特征是A＋B两个特征，而对比文献公开A＋b两个特征，其中b是B的下位特征，则查新项目没有新颖性。

 

反之，一般（上位）概念的公开并不影响采用具体（下位）概念限定的查新项目的新颖性。例如，对比文献公开了“用金属制成的散热器”，并不能使“用铜制成的散热器”的查新项目丧失新颖性。当然，铜散热器的公开并不使铜之外的其他具体金属（如铁）制成的散热器的查新项目丧失新颖性。

(4)惯用手段的直接置换
如果发明或者实用新型与对比文献的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。例如，对比文献公开了采用螺钉固定的装置而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式，则该发明或者实用新型不具备新颖性。

(5)数值和数值范围情况下的新颖性判定
一般情况下，权利要求中包含有数值范围的，其数值范围应尽量以数学方式表达，例如“≥25℃”、“＞5”等。通常，“大于”、“小于”、“超过”等理解为不包括本数；“以上”、“以下”、“以内”等理解为包括本数。

查新项目如果其余特征与对比文献相同，并存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，例如部件的尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量，则其新颖性的判断可以按照以下方法进行：①分析对比文献的数值或者连续变化的数值范围，将该数值或者数值范围明确的端点作为公开点；②查新项目的某一数值与公开点相同，该数值特征不具三旦型土；划公开点落人查新项目的某一连续变化的数值范围以内，该数值范围的特征不具有新颖性；④查新项目如果所有以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征都不具有新颖性，则查新项目没有新颖性。

 

(6)化合物的新颖性判定
化合物新颖性判定时要注意推定的内容，前面已经说明如果在一份对比文献里已经提到该化合物，即推定该化合物不具备新颖性。
通式不能破坏该通式中一个具体化合物的新颖性。一个具体化合物的公开使包括该具体化合物的通式权利要求丧失新颖性，但不影响该通式所包括的除该具体化合物以外的其他化合物的新颖性。一系列具体的化合物能破坏这系列中相应的化合物的新颖性。一个范围的化合物（例如C1-4）能破坏该范围内两端具体化合物（C1和C4）的新颖性，但若C4化合物有几种异构体，则C1-4化合物不能破坏每个单独异构体的新颖性。

天然物质的存在本身并不能破坏查新项目发明物质的新颖性，只有对比文献中公开的与发明物质的结构和形态一致或者直接等同的天然物质，才能破坏该发明物质的新颖性。

(7)组合物新颖性判定
组合物权利要求应当用组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征。组合物权利要求分开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分。开放式和封闭式常用的措辞如下：①开放式，例如“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本质上含有”、“主要由……组成”、“主要组成为”、“基本上由……组成”、“基本组成为”等，这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例；②封闭式，例如“由……组成”、“组成为”、“余量为”等，这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。

仅涉及组分时的新颖性判断  这时查新项目有无新颖性主要取决于开放或封闭式的写法。假设一份对比文献公开了由组分(A＋B＋C)组成的组合物，而查新项目的权利要求写法不同，结论不一样，如表2。

涉及组分含量时的新颖性判断  涉及组分含量时的新颖性判断适用本部分通用规定。当组分含量用相对值如份数来表示时，应将其转换成绝对含量如百分含量后再进行比较。但其实，对比文献是影响查新项目新颖性的。我们把两者转化成百分含量后再进行比较。

 

(8)化学产品用途发明的新颖性
一种新产品的用途发明由于该产品是新的而自然具有新颖性。
一种已知产品不能因为提出了某一新的应用而被认为是一种新的产品。例如，产品X作为洗涤剂是已知的，那么一种用作增塑剂的产品X不具有新颖性。但是，如果一项已知产品的新用途本身是一项发明，则已知产品不能破坏该新用途的新颖性。这样的用途发明属于使用方法发明，因为发明的实质不在于产品本身，而在于如何去使用它。

 

例如，上述原先作为洗涤剂的产品X，后来有人研究发现将它配以某种添加剂后能作为增塑剂用。那么如何配制、选择什么添加剂、配比多少等就是使用方法的技术特征。这时，应当评价该使用方法本身是否具备新颖性，而不能凭产品X是已知的而认定该使用方法不具备新颖性。

对于涉及化学产品的医药用途发明，其新颖性判定应考虑以下方面：①新用途与原已知用途是否实质上不同，仅仅表述形式不同而实质上属于相同用途的发明不具备新颖性；②新用途是否被原已知用途的作用机理、药理作用所直接揭示，与原作用机理或者药理作用直接等同的用途不具有新颖性；③新用途是否属于原已知用途的上位概念，已知下位用途可以破坏上位用途的新颖性；④给药对象、给药方式、途径、用量及时间间隔等与使用有关的特征是否对制药过程具有限定作用，仅仅体现在用药过程中的区别特征不能使该用途具有新颖性。

3  新颖性判定的归纳

将查新项目与对比文献的技术方案对应划分技术特征，然后将技术特征一一对比，当所有的技术特征都没有新颖性，则技术方案没有新颖性。通常技术方案没有新颖性，查新项目也就没有新颖性（表3）。