新东方学校侵犯ETS著作权 该著作权是否已涉及垄断？

原告ETS是全球最大的非盈利性教育研究和考试机构，它主持开发了TOEFL考试、GRE考试，并使这些考试成为美国乃至很多英语国家录取大学生和研究生的重要评判标准。与此同时，ETS还将其开发的TOEFL试题、GRE试题美国版权局进行了著作权登记，并将“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）作为商标在中国核准注册。　　　

新东方学校总部设在北京，是我国规模较大的民办英语培训学校。新东方学校的拳头产品就是开办专门针对TOEFL、GRE等考试的培训。要培训就要有资料，对于考生来说，最重要的复习资料就是历年的试题。然而，在2003年9月前，TOEFL和GRE等考试的历年试题与复习资料从未在中国大陆授权出版。面对大批准备出国留学的学生的强烈需求，在未经原告许可的情况下，新东方大量复制了上述考试试题，并将试题以出版物的形式公开销售。此外，在被控侵权的新东方出版物的封面上均用醒目的字样标明TOEFL、GRE字样。原告认为被告行为侵犯了其著作权及商标权，故起诉原告承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

被告新东方学校辩称，作为TOEFL、GRE等英语考试培训机构，必然以教学双方获得并使用该考试以往的试题作为教学的条件之一。对ETS而言，不论其对这些试题采取何种保密措施，在众多的应试者参加考试而获试题内容后，在法律上应没有权利要求禁止特定考试试题信息的流传。另外，新东方学校是在无法获得原告授权的情形之下，根据学生的数量和要求对以往考试的部分试题进行复制，以用于课堂教学。这种使用应属于我国著作权法规定的合理使用，无需获得原告的授权。

一审法院经审理认为，新东方学校在未经得ETS许可的情况下，擅自复制ETS享有著作权的TOEFL考试试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售，其行为侵害了ETS的著作权；新东方学校在与ETS核定使用商品类别相同的商品上使用了ETS的注册商标，构成对ETS注册商标专用权的侵犯。故判令新东方学校立即停止侵权行为，在《法制日报》上向原告公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失人民币500万元及诉讼合理支出人民币52.2万元。

二审法院认为，一审判决在新东方学校侵犯ETS著作权问题上认定事实清楚、适用法律正确，但关于侵犯商标专用权及赔偿数额的认定和处理有所不当，应予酌情纠正，故判决新东方学校赔偿经济损失人民币3740186.2元及合理诉讼支出人民币2.2万元。　　

分析：在本案中，我们注意到一、二审法院都将案件审例的关注点集中到新东方学校是否侵犯了ETS的著作权及商标权，故整个案件法律分析重点放在了：

（1）ETS对于已经公开的试题是否仍享有著作权。

（2）新东方学校在未经得ETS组织的授权而使用TOEFL、GRE试题是否构成著作权法规定的合理使用。

（3）新东方学校在其复制的试题封面上使用TOEFL、GRE字样是否构成了侵犯商标权。

从表面上看，一、二审法院如此判决本无可厚非。因为从案件表面上看，整个案件仅涉及到两个当事人——新东方学校和ETS的平等主体之间的民事权益争议，是一个民事法律关系，适用相关解决民事权益纠纷的著作权法、商标法及民事诉讼法应无大碍。但是，有一个事实法院却于审理中忽视了，即新东方学校对于原告的指控的辩解，一再强调其侵权行为是有特殊历史背景的。当时，一方面是大量的中国学生渴望获得合法的正版资料满足学习之需；另一方面是ETS手中握有大量已经在北美市场上公开销售多年的考试资料，却拒绝在中国大陆公开出版，其结果是中国学生在ETS考试资料方面求学无门。新东方是在没有任何选择的情况下，被迫使用了原告的资料。因此，法院是否应当考虑在本案中，ETS是否构成知识产权的滥用。然而，法院却并未将案件审理的重点放在对是否滥用知识产权问题上。对此，从客观原因考察，归因于我国反垄断法的缺失。但若从主观原因看，则有更深层次的原因，即法官对社会公共利益的漠视。在此基础上我们重新全面认识整个案件，就会发现更为深刻而有意义的法律现象，那就是，在本案中所涉及的当事人不止包括ETS与新东方学校之间的形式上平等主体间的经济关系，还包括ETS与广大中国留学生之间的经济关系。仔细研究后一种关系，不难发现ETS已构成了滥用市场垄断地位，从而侵害了广大中国留学生的特定社会整体利益。从法理上说，ETS对其所开发的TOEFL和GRE根据著作权法规定，享有著作权。这是一种合法的垄断（知识产权的垄断）。是否复制、发行作为著作权人的专有权利，本属于著作权人行使著作权应有方式。但是，由于原告主持开发的TOEFL和GRE等考试，已经成为美国乃至很多英语国家录取学生的重要评判标准。客观上，ETS因为知识产权的专有进而取得了市场支配地位，垄断着“提供教育考试服务市场”的上游市场全部利益。