商标侵权“混淆”类型解析

我国《商标法》第五十七条第二项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为。此条规定看似简单易懂，但结尾处“容易导致混淆的”中的“混淆”两字却暗藏玄机。不仅混淆一词本身就充满了不确定性，而且在司法实践中还出现了“反向混淆”、“初始兴趣混淆”等晦涩概念，让人对商标侵权案件中的“混淆”更加难以理解和把握。笔者通过分析相关案例，试图对商标侵权案件中的混淆类型作出一个梳理。

理论和实务中一般根据消费者在购买商品或接受服务时所需经历的过程，将每个过程中因识别商标所导致的商标混淆分为“售前混淆”、“售中混淆”和“售后混淆”三类。笔者将根据这一分类，对各个商标混淆类型逐一通过案例予以初步解析。

一、售前混淆

售前混淆，又称“初始关注混淆”或“初始兴趣混淆”，是指侵权商标的使用导致指消费者在决定购买商品之前产生了混淆，造成消费者注意力和购买兴趣转移到了侵权商标指示的商品或服务上。这种混淆在消费者实际购买时再次识别即能被消除，并不会影响消费者真实的购买意愿。例如，饥肠辘辘的你看见远处有个黄颜色的“M”招牌,以为是麦当劳于是欣然前往，结果走到近处才发现并不是麦当劳，但此时已无心寻找其它餐厅，在明知该餐厅并不是麦当劳的情况下依然选择了消费，这便是售前混淆。

售前混淆是在传统“混淆”理论上的一种扩充，由于其强化了商标的保护，在我国司法实践中还存在一定争议，特别是在传统商标侵权案件中并不被肯定。但随着互联网的发展，在网络环境下商标保护出现了新的挑战，“售前混淆”理论也逐渐被一些司法判例引入。

二、售中混淆

售中混淆是指消费者在购买商品或接受服务时，对商标指示的商品或服务来源产生混淆或误认。我国《商标法》规定的“混淆”主要就是指的“售中混淆”。根据《 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 》第九条第二款的规定，售中混淆又包括来源混淆和关联关系混淆两种。

1、来源混淆

来源混淆又称为“直接混淆”，指的是因为侵权商标的使用，导致消费者在购买时无法区分和识别商品的来源，即消费者把侵权人的产品当做了商标权人的产品来选购。

2、关联关系混淆

关联性混淆又称为“间接混淆”、“赞助混淆”，是指侵权商标的使用虽不会造成消费者无法区分两个商品的来源，但会误认为两产品的生产者可能存在某种特定联系，如商标许可、附属、赞助等。

关联性混淆是对混淆概念的扩展，也是被我国司法解释予以明文规定的一种混淆类型。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定“认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”被认为是对关联性混淆的规定。

3、反向混淆

反向混淆也是售中混淆的一种，只不过此类混淆认定在我国商标侵权司法实践并不常见。近年来随着商标侵权案件的复杂化，法院在处理商标侵权案件时不可避免地触及到了传统商标混淆理论所不能解决的问题，反向混淆理论逐渐被提及并开始发挥功效。“侵权商标将导致反向混淆，损害注册商标权人利益”，类似这样的论述开始出现在一些商标侵权案件的判决书中，如“新百伦”商标侵权案、“非诚勿扰”商标侵权案等。“反向混淆”逐渐被大众所知晓。

所谓反向混淆，是相对于传统混淆而言。传统混淆成立的逻辑是，主张商标权的商标具有较高知名度，侵权商标模仿之，造成混淆，此谓正向混淆。反向混淆则恰好反过来，主张商标权的商标知名度较小或没有知名度，侵权商标知名度较高，此种情形下导致的混淆为反向混淆。

三、售后混淆

售后混淆，又称旁观者混淆。顾名思义，是指消费者在购买时不会对商品来源造成混淆，但在购买后的使用过程中，其他人会对该商标所使用商品的来源产生混淆。售后混淆强调的是非购买者混淆，较上述几种商标混淆类型而言，“售后混淆”更具有争议性。

在售后混淆案件中，原告商标一般都具有较高知名度，被告行为大多有攀附原告商标商誉的故意。而此种行为导致的后果并不会影响购买者对商品来源的混淆或误认，仅会对旁观者产生误认，误以为购买者购买和使用的商品为知名度更高的商品。“在售后混淆侵权中，被告仿制的目的正在于吸引消费者，消费者也是出于炫耀才购买被告较为廉价的商品。”[ 彭学龙《商标法的符号学分析》]这种行为将可能使具有较高知名度的商标失去稀有、高贵、奢侈的品质，导致品牌形象受损。因此，从这一角度来讲，售后混淆概念的提出更多的是对商标商誉或品牌形象的保护。个人认为在“售后混淆”理论尚存在极大争议的情形下，如确有禁止此类行为的必要，可适用《商标法》第五十七条第（七）项之规定“给他人的商标专用权造成其它损害的”认定商标侵权。

“混淆”是商标侵权判断的灵魂所在，探究商标侵权混淆是一门博大精深的学问。而本文仅对商标侵权混淆的类型做一个粗浅的梳理，希望通过真实案例揭示商标混淆的各种类型，展现商标侵权案件的魅力之处。