商标近似就一定侵权吗？看“混淆可能性”如何影响商标侵权认定

面对商标侵权诉讼，根据现行《商标法》，被控侵权人常见的抗辩事由包括：

1、正当使用抗辩（《商标法》第59条第1、2款）；

2、先用权抗辩（《商标法》第59条第3款）；

3、合法来源抗辩（《商标法》第64条第2款）；

4、恶意注册抗辩（诚实信用原则，可以参考最高人民法院第82号指导案例“歌力思”案）；

5、权利用尽抗辩。

其实，针对《商标法》第五十七条规定第（二）项规定的侵权行为，还有一种抗辩理由可以考虑，那就是“混淆可能性”。严格说起来，“混淆可能性”应该是商标侵权的构成要件而不是不侵权的抗辩事由，但是实践中，法院容易只关注该条款的前半部分“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，而对后面那句“混淆可能性”不太关注，导致有一些不构成侵犯商标专用权的行为被认定侵权。像是经典案例“奥普”商标侵权案[1]，“奥普”在电器类商品上是驰名商标，可是浙江现代新能源有限公司凭借自己在第6类商品上（包括五金家具，窗用金属附件等商品）受让来的“”商标，起诉驰名商标“奥普”一方商标在金属扣板商品上使用“奥普”商标侵权，一、二审法院均认定侵权成立，而且一审判决赔偿10万，二审改为30万，该案最终到最高院再审时，才被最高院以不会造成混淆误认为由，判决被告不侵权。

通过研究相关规定以及几个法院判决，发现“混淆可能性”应该作为判断是否构成商标侵权的关键因素，尤其是即使商标本身相同或者类似，只要实践中不会造成混淆误认，商标权人的商标侵权指控也不能成立。